6 wskazówek, jak prowadzić marketing bezpośredni zgodnie z prawem

Wyobraź sobie taką sytuację: posiadasz innowacyjną platformę SAAS dla B2B. Aby pozyskać pierwszych klientów, decydujesz się na coldmailing, targetując dyrektorów ds. technologii wybranych spółek. Badasz rynek, masz listę adresatów i opracowany idealny e-mail otwierający rozmowę. Chcesz rozpocząć kontakt z potencjalnymi klientami, ale... Twój prawnik mówi, że ryzykujesz naruszeniem prawa. Co więc robisz?

Zacznijmy od tego, co mówią przepisy.

Zasada 

Podstawową zasadą w Polsce jest to, że na wysyłanie bezpośredniej komunikacji marketingowej potrzebujesz uprzedniej zgody. Cele tego są jasne – ochrona odbiorcy przed spamem i ochrona danych osobowych przetwarzanych na potrzeby komunikacji bezpośredniej.

Słuchaj „Marketer+” Podcast

Pierwszy cel jest chroniony przez dyrektywę 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, implementowaną do polskiego ustawodawstwa przez dwie ustawy – prawo telekomunikacyjne oraz ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Obie ustawy wprowadzają model opt-in, tj. na wysyłanie materiałów marketingowych wymagana jest uprzednia zgoda odbiorcy.

Drugi cel jest chroniony bezpośrednio przez Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 (dalej jako „RODO”). Art. 6 ust. 1 lit. f) RODO pozwala na przetwarzanie danych w ramach uzasadnionego interesu nadawcy (np. w celu wysyłania marketingu bezpośredniego) bez uprzedniej zgody osoby zainteresowanej, chyba że osoba ta wyraziła sprzeciw na podstawie art. 21 RODO (model opt-out).

W polskiej nauce prawa pojawiają się głosy, że skoro prawo telekomunikacyjne i ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wymagają uprzedniej zgody na przesyłanie informacji handlowej, to należy przyjąć, że taka zgoda musi być uzyskana również na gruncie rozporządzenia RODO. Zdania te opierają się na argumentacji, że uzasadniony interes nadawcy nie może pozostawać w sprzeczności z przepisami prawa.

Polskie organy regulacyjne traktują marketing bezpośredni szeroko – jako obejmujący wszelkiego rodzaju nośniki marketingowe i różne rodzaje reklam, w tym wszelkie informacje wykorzystywane bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa.

Za marketing bezpośredni uznaje się nie tylko wiadomości SMS, MMS czy e-mail, ale także informacje umieszczane na stronach internetowych, banery i reklamy pop-up. Co więcej (z czego część osób nie zdaje sobie sprawy), naruszenia prawa dot. korzystania z marketingu bezpośredniego można dopuścić się także w bardziej „subtelny” sposób, np. wyświetlając reklamy po zalogowaniu się przez użytkownika na portal banku lub kontaktując się w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty.

Wyjątki

Od powyższych zasad istnieje kilka interesujących wyjątków, w ramach których wolno będzie komunikować się z potencjalnymi klientami bez uprzedniego uzyskania ich zgody. Dalej w artykule zaprezentujemy, jak można je skutecznie wykorzystać dla swoich potrzeb:

• Na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną szczególne wymogi muszą być spełnione jedynie w przypadku komunikacji marketingowej kierowanej do indywidualnie oznaczonych użytkowników. Nie będzie więc marketingiem bezpośrednim np. umieszczenie baneru reklamowego na publicznie dostępnej stronie internetowej.
• W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że nie stanowi marketingu bezpośredniego przekazywanie informacji w ramach wykonywania usługi. W przypadku świadczenia usługi internetowej ograniczenie możliwości komunikacji z usługobiorcą jest bowiem niekorzystne dla obu stron stosunku i nie znajduje racjonalnego wytłumaczenia. W konsekwencji warto również wskazać, że zwykle nie będzie marketingiem bezpośrednim przesyłanie informacji o zmianie funkcjonalności lub dokumentacji umownej.
• Zgodnie z art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58/WE marketing bezpośredni skierowany do obecnych klientów jest dopuszczalny pod warunkiem, że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości zgłoszenia sprzeciwu. Przepis ten nie wymaga zatem uprzedniej zgody. Uważa się, że na gruncie prawa polskiego mamy do czynienia z zaostrzeniem ochrony odbiorców ponad zakres dozwolony art. 13 ust. 2, a tym samym z nieprawidłową implementacją dyrektywy i naruszeniem prawa unijnego. W tym przypadku, aby uzasadnić brak zbierania zgody od obecnych klientów spółki na wysyłanie do nich komunikatów marketingowych, przepisy krajowe należy interpretować stosując wykładnię prounijną.

Praktyczne wskazówki

Wiesz już, co mówi prawo. Otwarte pozostaje jednak kluczowe pytanie: co możesz robić w praktyce? W poszukiwaniu odpowiedzi przyjrzeliśmy się naszym własnym projektom, najciekawszym sprawom oraz decyzjom administracyjnym wydawanym w Polsce przez różne organy (ich prezesów), w tym przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), Urząd Ochrony Danych Osobowych oraz Urząd Komunikacji Elektronicznej.

Na tej podstawie opracowaliśmy dla Ciebie 6 zasad działania.

1. Znajdź złoty środek

Większość spraw w orzecznictwie dotyczy agresywnych praktyk, które trudno akceptować systemowo. Organy są zwykle zdeterminowane, aby zwalczać tego typu praktyki na różnych podstawach, doszukując się m.in. naruszenia zasad marketingu bezpośredniego, naruszenia prawa telekomunikacyjnego czy praw konsumenta. Przykładowo:

• W 2019 r. jedna z firm zajmujących się sprzedażą produktów grzewczych została ukarana grzywną w wysokości 500 000 zł za wykonanie około 2,2 mln marketingowych połączeń telefonicznych w okresie 9,5 miesiąca.
• W 2018 r. pewna firma finansowa wykonała ponad 30 tys. telefonów do ponad 30 tys. przedsiębiorców, zakłócając w ten sposób znacząco ich pracę i prywatność, za co została ukarana grzywną w wysokości 80 tys. zł.

Na tym tle ukazuje się ważna zasada: im bardziej agresywna praktyka marketingowa, tym większe ryzyko prawne. Twój marketing powinien być wyważony i szanować prywatność adresata. Jeżeli adresat poprosi o zaprzestanie kontaktów – uszanuj to! W praktyce, jeżeli nie przesadzisz, organy zwykle nie będą zainteresowane ingerowaniem w Twój biznes – choćby dlatego, że ochrona przedsiębiorców przed marketingiem bezpośrednim nie jest najważniejszym celem omawianych regulacji. Wszak większość przedsiębiorców podaje swoje dane kontaktowe do publicznej wiadomości właśnie w tym celu – aby się z nimi kontaktować!

2. Pamiętaj, że internet rządzi i prawnie jest bezpieczniejszy od telefonu

Największe nałożone kary dotyczyły zwalczania marketingu bezpośredniego przez telefon (m.in. przez SMS-y, „robo calls”):

• W 2014 r. na PTK Centertel (obecnie Orange Polska) nałożono karę 5 mln zł za wysyłanie niezamówionych wiadomości SMS dot. prowadzonej loterii do ponad 8,9 mln odbiorców, przy czym średnio na jednego odbiorcę przypadało ponad 7 wiadomości.
• W 2014 r. Polska Telefonia Cyfrowa (obecnie T-Mobile Polska) została ukarana karą 5 mln zł za wysyłanie niezamówionych wiadomości SMS i komunikatów głosowych o trwającej loterii do ponad 1,7 mln odbiorców.
• W 2021 r. na Orange Polska nałożono karę 9,1 mln zł za wysyłanie niezamówionych wiadomości SMS dotyczących oferty marketingowej firmy do ponad 3,8 mln odbiorców.

Organy stoją na stanowisku, że marketing telefoniczny jest bardziej inwazyjny, ponieważ intensywniej wkracza w prywatność, spokój i „łapie” ludzi niejako z zaskoczenia. Nie znaleźliśmy ani jednego przypadku lub decyzji penalizującej kontakt za pośrednictwem komunikatorów lub mediów społecznościowych, w tym LinkedIna. Sądzimy, że w tym momencie te media są poza radarem większości organów w zakresie marketingu bezpośredniego. W gruncie rzeczy to ma sens – ich administratorzy dysponują skutecznymi narzędziami walki ze spamem w ramach danego serwisu.

Jeżeli mimo to z jakiś względów wciąż decydujesz się na telefoniczną kampanię marketingową, zachowaj ostrożność i skonsultuj się z prawnikiem.

3. Uważaj na konsumentów

Jeśli prowadzisz biznes B2B, uważaj, aby nie kontaktować się z konsumentami.

Polski urząd ochrony konsumentów (UOKiK) jest niezwykle aktywny w sieci i prowadzi wiele postępowań wyjaśniających potencjalne naruszenia praw konsumentów. Wiemy, o czym mówimy, ponieważ regularnie reprezentujemy klientów w postępowaniach przed UOKiK. Tylko w ostatnim roku UOKiK (według publicznych doniesień):

• Nałożył na Vinted ponad 5 mln zł kary za brak określonych informacji dotyczących korzystania z platformy marketplace.
• Zbadał sprawy dotyczące influencerów, w tym w szczególności oznakowania współpracy i promocji produktów.
• Postawił dwóm firmom zarzuty dotyczące praktyki polegającej na pozyskiwaniu oraz tworzeniu i zamieszczaniu fałszywych recenzji produktów i usług w największych serwisach internetowych, m.in. Google, Google Maps, Facebook i TripAdvisor.

W zakresie marketingu UOKiK kilkakrotnie interweniował, gdy uznał, że praktyka marketingowa narusza zbiorowe interesy konsumentów:

• UOKiK nałożył karę w wysokości ponad 140 tys. zł za wprowadzanie konsumentów w błąd co do bezpłatnego charakteru loterii promowanej za pomocą SMS-ów i niewskazanie, kto jest jej organizatorem.
• Kara w wysokości prawie 40 tys. zł została nałożona również na spółkę wysyłającą do konsumentów wiadomości SMS, w których zachęcano konsumentów do pobrania bezpłatnej gry na telefon, ostatecznie jednak korzystanie z gry wiązało się z ukrytymi opłatami.

Na jakiej podstawie interweniuje UOKiK? W marketingu konsumenckim znaczenie mają nie tylko przepisy o ochronie danych osobowych i przepisy antyspamowe. W grę wchodzi szereg regulacji unijnych implementowanych w Polsce w różnych ustawach, m.in. wpływające na zasady informowania o cenie, informowania o prawach i obowiązkach kontraktowych, przeciwdziałające nieuczciwym praktykom rynkowym etc. Dlatego przed odpaleniem konsumenckich kampanii marketingowych zawsze skonsultuj się ze swoim doradcą prawnym. W ten sposób możesz uniknąć wielu problemów!

4. Kontaktuj się ze swoimi obecnymi klientami 

Na mocy art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58/WE bezpośrednia komunikacja marketingowa skierowana do obecnych klientów jest dozwolona i nie wymaga uprzedniej zgody. Przepis ten został niewłaściwie implementowany do Polskiego prawa, ale zgodnie z obowiązującymi zasadami możesz powoływać się na niego w ewentualnych kontaktach z organami administracyjnymi.

Przepis otwiera furtkę do prowadzenia reklam i kampanii marketingu bezpośredniego skierowanych do Twoich obecnych klientów. Możesz więc np. wysłać bezpośrednie e-maile promujące nową funkcjonalność lub nowy produkt na Twojej platformie. Pamiętaj jednak o dwóch kwestiach:

• upewnij się, że zasady w Twoim regulaminie są bez zmian,
• nie wysyłaj komunikatów do klientów, którzy uprzednio sprzeciwili się temu (patrz punkt 5 poniżej).

5. Nie ignoruj sprzeciwu odbiorców

Stosunkowo często w praktyce spotykamy się ze sprawami, w których przedsiębiorca ignoruje sprzeciw odbiorców komunikatów marketingowych i kontynuuje kampanię. To zmusza organy do wszczęcia postępowania wyjaśniającego i prowadzi do bezpośredniego naruszenia m.in. przepisów RODO.

Z drugiej strony zdarzają się sprawy, w których organ umarza postępowanie – docenia, że przedsiębiorca, który uprzednio przesłał komunikację marketingową bez zgody, natychmiast jej zaprzestał po otrzymaniu takiej prośby od odbiorcy.

• W jednej ze spraw fundacja bez uzyskania odpowiednich zgód marketingowych rozesłała listy z prośbą o wsparcie finansowe. Jeden z odbiorców złożył skargę na to działanie. Fundacja wskazała, że było ono jednorazowe i zapewniła, że przetwarzanie danych zostanie zaprzestane.
• Drugi przykład dotyczy sytuacji, w której pomimo wniesienia sprzeciwu (który został nawet uznany przez operatora), operator po pewnym czasie ponownie wykonał telefony do skarżącego. W sprawie podnoszono, że błąd ten wynikał z braku usunięcia danych z systemu operatora, podczas gdy on zaprzestał już ich przetwarzania.

6. Pamiętaj, że nie wszystkie działania są objęte regulacjami 

W wielu przypadkach możesz uniknąć wpadnięcia w ograniczenia marketingu bezpośredniego, wykorzystując wyjątki wymienione na początku i kreatywnie tworząc kampanię w sposób, który ogranicza ryzyka. Często współpracujemy nad takimi (szalenie ciekawymi!) projektami z prawnikami in-house i zespołami marketingowymi.

Co do zasady masz dwa punkty wyjścia.

• Po pierwsze, niektóre komunikaty mogą wyglądać tak, jakby były skierowane do konkretnych osób, ale w rzeczywistości są ogólne i dlatego nie zostaną uznane za marketing bezpośredni (np. banery wyświetlane przed zalogowaniem się do serwisu).
• Po drugie, komunikacja dotycząca wykonania umowy jest dopuszczalna i nie podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów marketingowych, nawet jeśli może być dostosowana do pośrednich efektów marketingowych, takich jak podnoszenie świadomości marki i świadczonych usług. Chociaż istnieje cienka granica między tymi dwiema kategoriami (i zawsze należy skonsultować się w tej sprawie z prawnikiem!), szkoda przegapić licznych okazji do kontaktowania się ze swoimi klientami odnośnie wykonywania umowy (np. w sprawie zmiany zakresu usługi), zmiany warunków świadczenia usługi (np. wdrożenie nowej funkcjonalności), wykonania umowy (np. faktura za okres rozliczeń). Tradycyjnie taka komunikacja odbywała się za pomocą nudnych, prawniczo wyglądających e-maili. Ale co by było, gdyby o tym informowała dobrze skonstruowana infografika lub topowy influencer odpowiadający na pytania użytkowników w ramach formatu Q&A?

Podsumowanie 

W sprzedaży B2B nie ma chyba nic bardziej skutecznego (poza osobistym spotkaniem!) niż dobrze skonstruowana i dopasowana do potrzeb klienta wiadomość, która prowadzi do autentycznej rozmowy jedynie z subtelną nutą sprzedaży. Większość platform SAAS, z którymi pracowaliśmy, świetnie zdaje sobie z tego sprawę – ich biznes zależy od skuteczności marketingu bezpośredniego, zwłaszcza w początkowym okresie.

Ale jak to robić bez łamania prawa? Prostą odpowiedzią jest działanie zgodnie z przepisami i uzyskiwanie zgód przed rozpoczęciem kontaktu z klientami. Jednak większość biznesów nie może pozwolić sobie na ograniczenie do prostych odpowiedzi. Jeśli chcesz więcej, koniecznie sprawdź przedstawione wyżej przemyślenia, które oparliśmy na naszych własnych doświadczeniach z digital marketingiem i analizie trendów orzeczniczych w Polsce.

Chcesz dowiedzieć się, jak skutecznie prowadzić marketing i sprzedaż w czasie recesji? Sięgnij po „Marketera+”.