Nowe zasady organizacji konkursów na Facebooku a „stare prawo”– co warto wiedzieć?

27 sierpnia 2013 roku Facebook zliberalizował zapisy swojego regulaminu dotyczące możliwości organizowania konkursów i innych form promocji w tym serwisie. Przepisy prawa polskiego w dalszym jednak ciągu wprowadzają istotne ograniczenia dla tego rodzaju aktywności. Jak w zgodzie z prawem i regulaminem Facebooka przeprowadzić w tym serwisie akcję promocyjną?

Z tego artykułu dowiesz się:

czym jest konkurs i czym różni się od loterii,
jaki obecnie przeprowadzać konkursy w zgodzie z regulaminem Facebooka,
na co zwrócić szczególną uwagę przygotowując regulamin konkursu.

Organizowanie gier, loterii oraz konkursów za pośrednictwem serwisów społecznościowych staje się wśród przedsiębiorców niezwykle popularnym sposobem reklamy ich usług oraz produktów. Nic w tym dziwnego – ta forma social media marketingu spotyka się bowiem z szerokim i pozytywnym odzewem użytkowników takich serwisów. Obserwując aktywność własnych znajomych na Facebooku, trudno zignorować powiadomienia o tym, że właśnie walczą oni o nagrody w kolejnym konkursie. W serwisie tym powstały już nawet grupy zrzeszające osoby aktywnie uczestniczące we wszelkich tego typu aktywnościach.

Popularność tej formy marketingu nie zawsze idzie w parze z jej legalnością. Dodatkowo często ograniczony czas i budżet zmusza pracowników agencji marketingowych do kopiowania już istniejących rozwiązań, a co za tym idzie – powielania błędów. Jednym z najczęstszych jest organizowanie loterii (losowań) z uwagi na fakt, że są one szybkie i proste do przygotowania. Nie wszyscy jednak pamiętają, że w świetle prawa loteria jest jedną z gier hazardowych i podlega ścisłej regulacji ustawowej, która określa jej dopuszczalność i zasady organizowania.

Słuchaj „Marketer+” Podcast

Konkurs a loteria

Z prawnego punktu widzenia rozróżnienie między konkursem a loterią jest niezwykle istotne. Decyduje bowiem o tym, czy konieczne jest uzyskanie na organizację takiej akcji promocyjnej zezwolenia wydawanego przez dyrektora izby celnej.

Dla kwalifikacji akcji promocyjnej jako loterii nie ma znaczenia nazwa nadana jej przez organizatora, tylko to, czy sposób jej prowadzenia spełnia przesłanki wskazane w Ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540, z późn. zm.). W każdym więc przypadku, w którym udział w akcji promocyjnej jest odpłatny (tj. wymaga np. nabycia towaru, losu, wysłania wiadomości SMS itd.), a wybór zwycięzców lub przyznanie nagród zawiera w sobie element przypadkowości, akcja taka może być uznana za grę hazardową. Trzeba jednak podkreślić, że nie każde losowanie nagród jest loterią, której organizacja wymaga zezwolenia dyrektora izby celnej. W przypadku gdy udział w losowaniu nagród jest nieodpłatny (wiąże się np. z umieszczeniem komentarza pod postem), losowanie to nie będzie grą hazardową i nie będzie wymagało uzyskania zezwolenia.

27 sierpnia 2013 roku, zgodnie z zapisami regulaminu Facebooka, zniesiony został zakaz organizowania loterii za pośrednictwem tego serwisu. Wymagane jest jednak, aby loterie te, tak jak wszelkie inne promocje, były zgodne z wymogami prawa lokalnego. Naruszenie tego wymogu może skutkować nie tylko zablokowaniem takiej akcji promocyjnej, ale także całego profilu, za pośrednictwem którego loteria jest organizowana.

Nowe zasady organizacji konkursu według Facebooka

Jeszcze do niedawna, konkursy na Facebooku mogły być przeprowadzane wyłącznie za pośrednictwem dedykowanej aplikacji. Dotyczyło to każdego etapu ich przeprowadzania – od zgłoszeń uczestników po opublikowanie listy zwycięzców. Znaczna część organizowanych w tym serwisie tego typu aktywności nie była jednak zgodna z powyższymi zasadami. Organizowanie konkursów za pośrednictwem aplikacji wymagało bowiem dodatkowych nakładów finansowych na ich stworzenie, stanowiło również istotne ograniczenie w pozyskiwaniu uczestników – aplikacje na Facebooku nie są bowiem zasadniczo dostępne dla np. użytkowników smartfonów. Znaczna część podmiotów podejmowała zatem ryzyko zablokowania profilu, organizując konkurs na osi czasu (timeline), zyskując tym samym szerszy dostęp do osób zainteresowanych uczestnictwem w promocji.

W odpowiedzi na zapotrzebowanie użytkowników biznesowych Facebook zniósł zakaz organizowania konkursów bezpośrednio na fan page’ach. Obecnie, możliwe jest zatem organizowanie konkursów zarówno przy wykorzystaniu aplikacji, jak i na osiach czasu. Przykładowo, zgłoszeniem do konkursu może być polubienie lub umieszczenie komentarza pod postem, a także opublikowanie przez użytkownika posta na fan page’u czy też wysłanie przez niego za pośrednictwem Facebooka wiadomości. Możliwe jest już również wykorzystywanie funkcjonalności „Lubię to!” w charakterze mechanizmu głosowania. W nowym regulaminie promocji nie ma również ograniczeń dotyczących sposobu powiadamiania zwycięzców o wygranej – można to już więc robić także za pośrednictwem Facebooka.

Wprowadzone zostały jednak dwa nowe, bardzo istotne zakazy. Po pierwsze, w dalszym ciągu dla potrzeb konkursu nie mogą być wykorzystywane osie czasu inne niż te umieszczone na fan page’ach. Nie można zatem w ramach konkursu wymagać od jego uczestników, by udostępnili na swoich osiach czasu lub osiach czasu innych użytkowników serwisu jakiekolwiek treści.

Konkurs nie powinien ponadto polegać i nie powinien zachęcać użytkowników tego serwisu społecznościowego do tagowania się na zdjęciach, które tych użytkowników nie przedstawiają. Można zatem w ramach konkursu prosić użytkowników, by pod zdjęciem nowego produktu proponowali jego nazwę czy zgłaszali propozycje haseł reklamowych promujących ten produkt, nie jest jednak możliwe, aby elementem konkursu było tagowanie się przez użytkowników Facebooka na tym zdjęciu.

Utrzymany został również wymóg powiadomienia uczestników konkursu, że nie jest on w żaden sposób sponsorowany, popierany czy przeprowadzany przez Facebook ani firmę z nim związaną. Dodatkowo serwis w dalszym ciągu wymaga, by każdy z uczestników konkursu był zwolniony z ewentualnej odpowiedzialności prawnej, wynikającej z wzięcia udziału w konkursie. Odpowiednie zapisy realizujące te wytyczne mogą znaleźć się np. w regulaminie konkursu, w zakładce, w której znajduje się aplikacja konkursowa, bądź w niej samej.

Dlaczego warto przygotować regulamin

Polskie prawo nie wskazuje precyzyjnie, jaki rodzaj akcji promocyjnych należy uznać za konkurs. Nie zawiera ono również szczególnych wymogów dotyczących realizacji takich aktywności. To sprawia, że ocena tego, czy konkurs przeprowadzony jest zgodnie z prawem, wymaga sięgnięcia do szeregu ustaw, w tym także ustaw podatkowych.

Podstawowym przepisem regulującym kwestię konkursu jest art. 919 i następne Kodeksu cywilnego, które dotyczą przyrzeczenia publicznego. Przyrzeczenie takie polega na złożeniu publicznej obietnicy wręczenia nagrody za wykonanie określonej czynności lub najlepszego dzieła. W przypadku kiedy w takiej obietnicy przyrzekający określił również termin, nagrodę i sposób wyboru nadesłanego dzieła, zwycięzca ma prawo żądać od przyrzekającego wydania nagrody.

Przepisy prawa nie wymagają więc od organizatora konkursu sporządzenia regulaminu. Takich wymogów nie nakłada również serwis Facebook. Warto jednak przygotować dobry regulamin, który ułatwi uczestnikom konkursu zrozumienie jego zasad, a organizatorowi pozwoli uniknąć sporów na tym tle oraz wizerunkowej wpadki. Nie zawsze jednak warto posiłkować się regulaminami konkursów znalezionymi w sieci. Wiele z nich nie tylko nie chroni organizatora, ale również naraża go na dodatkowe ryzyko związane choćby z umieszczeniem w regulaminie tzw. klauzul niedozwolonych.

Oczywistym jest, że regulamin konkursu powinien wskazywać wprost, jakie warunki spełnić należy, aby do zabawy przystąpić. By uniknąć zarzutu o organizowanie loterii (gry hazardowej), trzeba również wskazać, w oparciu o jakie kryteria wyłaniani będą zwycięzcy. Poprzez umieszczenie stosownych zapisów w regulaminie organizator może również zadbać o to, by zwycięzcami konkursu nie zostały niezasłużenie osoby posługujące się botami czy innego rodzaju programami automatyzującymi udział w konkursie.

Warto również uwzględnić w regulaminie informację, do jakich uczestników i w jakim kraju kierowany jest konkurs (w przypadku konsumentów decydować może to nawet o tym, czy konkurs podlegać będzie przepisom prawa polskiego, czy obcego). W przypadku konkursu kierowanego do osób niepełnoletnich należy zdawać sobie sprawę z tego, że nie mają one pełnej zdolności do czynności prawnych. Oznacza to, że osoby niepełnoletnie mogą swoimi prawami (w tym np. prawami autorskimi) i swoim majątkiem rozporządzać jedynie w ograniczonym zakresie, a na ich udział w konkursie zgody musi udzielić rodzic (opiekun prawny).

Warto również dobrze opisać nagrodę, w tym – jeżeli jest to możliwe – wskazać jej model, markę, kolor czy nawet wartość. Należy również pamiętać, że organizator konkursu jest płatnikiem podatku dochodowego od osób fizycznych, do którego uiszczenia zobowiązani są laureaci konkursu (zgodnie z obecnym stanowiskiem organów skarbowych nagrody uzyskiwane w konkursach organizowanych w internecie nie podlegają zwolnieniu z opodatkowania właściwemu dla konkursów organizowanych przez i za pośrednictwem innych mediów). W regulaminie warto zatem wskazać, kto faktycznie (tj. organizator czy uczestnik) ponosić będzie ciężar finansowy związany z koniecznością zapłaty 10% podatku od nagród.

Klauzule niedozwolone, czyli najczęściej popełniane błędy

Oczywistym jest, że regulamin powinien służyć również ochronie interesów organizatorów konkursów. Nie zawsze jednak zdają sobie oni sprawę, że zapisy regulaminu kierowanego do konsumentów (osób fizycznych, w przypadku których udział w konkursie nie jest związany z prowadzoną przez nie działalnością gospodarczą lub zawodową) podlegają takim samym obostrzeniom jak każde inne umowy, których stroną są konsumenci. W szczególności więc przepisy regulaminu powinny podlegać analizie pod kątem możliwości uznania ich za niedozwolone (abuzywne) klauzule umowne, tj. przepisy, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta. Sankcja za stosowanie klauzul abuzywnych jest dwojaka. Po pierwsze, klauzule te nie wiążą konsumenta, czyli nie wywierają w odniesieniu do niego żadnych skutków prawnych. Po drugie, organizator konkursu stosujący takie klauzule musi liczyć się z koniecznością wzięcia udziału w postępowaniu przed SOKiK-iem oraz koniecznością zapłaty kary nakładanej przez prezesa UOKiK-u w wysokości 10% przychodu za rok ubiegły.

Niejednokrotnie stosowanie klauzul abuzywnych nie jest konsekwencją złej woli organizatora konkursu, a dokonaną przez niego nieprawidłową oceną stosowanych zapisów lub – co się równie często zdarza – brakiem wiedzy na ten temat. Orzecznictwo SOKiK-u bardzo szeroko zakreśla natomiast katalog klauzul niedozwolonych. Ryzyko uznania zapisu regulaminu konkursu za klauzulę niedozwoloną jest w praktyce zdecydowanie wyższe, niż wynika to z powszechnego przekonania bazującego wyłącznie na brzmieniu przepisu, a konieczność ochrony konsumenta (jako słabszej strony) powoduje, że podmiot organizujący akcję promocyjną zmuszony jest stosować w regulaminie zapisy dla niego niekorzystne. Przykładem klauzul niedozwolonych mogą być zapisy umożliwiające organizatorowi zmianę regulaminu, wydanie innych nagród, ograniczające uprawnienie uczestnika konkursu do składania reklamacji (w tym ograniczające formę czy termin ich składania) albo wyłączające odpowiedzialność organizatora za wady nagród czy działanie podmiotów dostarczających nagrody (poczty, kuriera itp.). Pełny rejestr klauzul niedozwolonych dostępny jest na stronie UOKiK-u. Nie jest to oczywiście katalog zamknięty, pozwala jednak wyobrazić sobie kierunek, w którym idzie orzecznictwo sądów konsumenckich. Z drugiej strony, nietrudno znaleźć na Facebooku przykłady regulaminów zawierających wszystkie powyższe zapisy. Powielanie powszechnej praktyki może okazać się w tym przypadku bardzo ryzykowne.

Kiedy zadbać o przeniesienie praw autorskich?

Przygotowując regulamin konkursu, który polegać będzie na zgłaszaniu przez uczestników materiałów podlegających ocenie komisji konkursowej (czy innych uczestników), warto również poświęcić chwilę na doprecyzowanie kwestii związanych z prawami autorskimi. Ma to szczególnie znaczenie w sytuacji, kiedy organizator konkursu czy podmiot trzeci (np. klient) zamierza wykorzystywać w jakikolwiek sposób materiały stworzone przez uczestników zabawy. Wykorzystywanie takich dzieł nie oznacza wyłącznie korzystania przez organizatora z fotografii czy haseł reklamowych w swojej działalności gospodarczej, ale też każde korzystanie, które wiąże się z upublicznianiem tych materiałów – czy to w wersji oryginalnej, czy też zmodyfikowanej, a więc potencjalnie także jako element publikacji listy zwycięzców.

Samo umieszczenie przez uczestnika konkursu w aplikacji konkursowej dowolnego materiału nie będzie samo w sobie jego zgodą na korzystanie z tego materiału przez organizatora. Jeżeli nie zależy mu na wyłącznym korzystaniu z nadesłanych dzieł, to wystarczy, jeżeli umieści w regulaminie konkursu zapis o tym, że uczestnik, umieszczając materiał w aplikacji, udziela mu licencji na korzystanie z tego materiału przez określony czas i we wskazany sposób. W przypadku korzystania z materiałów na wyłączność konieczne jest zawarcie z ich twórcami umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Nie ma tu znaczenia, czy chodzi o wyłączną licencję, czy o nabycie autorskich praw majątkowych od uczestnika konkursu. Możliwość modyfikacji materiałów i korzystania z nich w wersji zmienionej (zwanych w ustawie o prawach autorskich i pokrewnych opracowaniami) wymaga odrębnej i wyraźnej zgody uczestnika będącego autorem danego dzieła. W przypadku konkursu fotograficznego konieczne jest również uzyskanie zgody osoby, której wizerunek został utrwalony na fotografii.

Warto równocześnie pamiętać, że popularny w regulaminach zapis o nabyciu praw autorskich do nadesłanych prac na „wszystkich polach eksploatacji” przez organizatora zabawy jest w świetle aktualnego orzecznictwa zapisem całkowicie nieskutecznym. Prawo wymaga, aby pola eksploatacji były wyszczególnione – należy więc opisać precyzyjnie sposób, w jaki z materiałów korzystać będzie organizator. W przeciwnym razie nawet w sytuacji uzyskania pisemnej zgody uczestnika na korzystanie z dzieła istnieje ryzyko, że organizator nie uzyska żadnych praw, a samo to korzystanie wiązać się będzie z ryzykiem poniesienia odpowiedzialności wskazanej w Ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Konkurs a dane osobowe

Danymi osobowymi są, zgodnie z Ustawą o ochronie danych osobowych, wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Nie ulega zatem wątpliwości, że dane uczestników konkursu, zbierane choćby dla potrzeb wysłania nagród czy publikacji listy zwycięzców, stanowić będą dane osobowe. Na podmiocie je zbierającym (najczęściej na organizatorze) ciążyć będą więc obowiązki nakładane przez Ustawę o ochronie danych osobowych na administratora danych osobowych.

Jeżeli dane zbierane są wyłącznie na potrzeby organizacji konkursu, a po jego zakończeniu zostają usunięte z bazy organizatora, tworzą tzw. zbiór doraźny, który nie podlega zgłoszeniu do GIODO. Nie oznacza to jednak, że zbiór doraźny nie wymaga już spełnienia żadnych innych wymogów prawnych. Nawet w przypadku zbioru doraźnego organizator konkursu powinien spełnić przewidziane prawem wymogi związane z bezpieczeństwem danych osobowych, tj. ochronić je przed dostępem osób trzecich. Jeżeli administrator korzysta dla potrzeb realizacji konkursu z usług podmiotu trzeciego (podwykonawcy), który będzie miał dostęp do danych osobowych uczestników konkursu, powinien zawrzeć z tym podwykonawcą umowę o powierzenie przetwarzania danych osobowych. Administrator powinien również zrealizować ciążący na nim obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy o ochronie danych osobowych, polegający na wskazaniu osobie, której dane są pozyskiwane, nazwy i siedziby administratora, celu, dla którego dane są pozyskiwane, oraz pouczeniu o prawie dostępu do nich i możliwości ich poprawiania.

Jeżeli dane zbierane dla potrzeb realizacji konkursu mają służyć później celom np. marketingowym, konieczne jest uzyskanie zgody uczestnika konkursu na takie ich wykorzystanie oraz zgłoszenie bazy do GIODO (nie będzie to już zbiór doraźny). Należy jednak pamiętać, że uzyskanie zgody na przetwarzanie danych dotyczy jedynie przetwarzania ich przez podmiot, który taką zgodę otrzymał. Bez zgody osoby, której dane dotyczą, nie jest więc możliwe ich przekazanie innemu podmiotowi, w tym np. klientowi.

[kreska]

Warto doczytać: