Działalność marketingowa lege artis

Działalność reklamowa i marketingowa w dużej mierze polega na prowadzeniu aktywności twórczej, np. podczas przygotowywania materiału reklamowego promującego markę i zachęcającego do nabycia konkretnego produktu lub skorzystania z usług danej firmy. Reklama może zostać wykonana własnymi siłami lub na zamówienie, od podstaw, a także przy wykorzystaniu dostępnych materiałów, takich jak grafiki, zdjęcia, logotypy, teksty, hasła reklamowe i inne. Korzystanie z tych materiałów obostrzone jest najczęściej prawami własności intelektualnej. Po jego stworzeniu materiał reklamowy powinien trafić do potencjalnego klienta. W dzisiejszych czasach popularnymi i skutecznymi sposobami dotarcia do konsumenta są newslettery oraz e-mail marketing. Oba te narzędzia wykorzystują pocztę elektroniczną do komunikowania się z odbiorcami, z czym wiążą się pewne obostrzenia prawne. Jak zatem zgodnie z prawem tworzyć i rozpowszechniać materiały reklamowe, przesyłać newsletter do klientów i prowadzić akcje mailingowe?

Uwaga – Intelectual Property

Stworzenie dobrej reklamy nie jest proste. Reklama skutecznie kształtująca świadomość marki, produktu czy firmy, wzbudzająca zainteresowanie, a wreszcie pożądanie u potencjalnych klientów, które finalnie prowadzi do zakupu towaru lub skorzystania z usług, powinna być atrakcyjna zarówno pod względem treści, jak i formy. Odpowiednio dobrana informacja i jej graficzne przedstawienie odgrywają tu kluczową rolę.

Dobra reklama wymaga zatem kreatywnych pomysłów i twórczej aktywności, polegającej na tworzeniu nowych wytworów, lub umiejętnym łączeniu i wykorzystywaniu już istniejących. Wytwory te, wykorzystywane w działalności promocyjnej i reklamowej, podlegają najczęściej ochronie prawami własności intelektualnej. Dlatego z punktu widzenia osób zajmujących się tworzeniem materiałów reklamowych niezwykle istotna jest znajomość zasad, na jakich chronione są utwory, oraz inne przedmioty praw IP.

Słuchaj „Marketer+” Podcast

Prawa autorskie

Na pierwszy plan wysuwa się Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, która obejmuje ochroną wszelkiego rodzaju dzieła mogące być wykorzystywane w działalności reklamowej. Najczęściej spotykanymi będą utwory słowne, graficzne, plastyczne, fotograficzne, audiowizualne, muzyczne (jingle) i inne, np. postaci fikcyjnych bohaterów. Także niektóre z przedmiotów praw pokrewnych, również chronionych na podstawie wspomnianej ustawy (artystyczne wykonania utworów słowno-muzycznych lub muzycznych, tj. rezultat działalności instrumentalistów, piosenkarzy), bywają wykorzystywane w materiałach reklamowych.

Należy jednak pamiętać, że nie wszystkie wytwory intelektu zostały objęte ochroną na gruncie Prawa autorskiego, a jedynie te, które odznaczają się twórczym charakterem. Z chronionym utworem będziemy mieli do czynienia, jeśli dane dzieło spełniać będzie dwie przesłanki:

1. oryginalności – co oznacza, że dane dzieło zostało stworzone samodzielnie, a więc nie zostało skopiowane z innego, wcześniej istniejącego wytworu,
2. indywidualności – co oznacza, że statystycznie nieprawdopodobne jest, aby inna osoba uzyskała identyczny rezultat przy realizacji danego pomysłu czy idei.

Niezwykle istotną kwestią jest również to, że Prawo autorskie nie chroni pomysłów i idei, a jedynie formę, jaką te przybiorą, i to tylko w zakresie elementów twórczych danego utworu.

Uzyskanie ochrony autorskoprawnej nie wymaga spełnienia żadnych formalności. Prawa autorskie, co do zasady, powstają na rzecz twórcy w momencie powstania samego utworu (utwór nie musi zostać ukończony). Od każdej zasady istnieją jednak wyjątki i tak autorskie prawa majątkowe mogą nie powstać na rzecz twórcy, ale na rzecz jego pracodawcy. Jeżeli dany utwór został stworzony przez pracownika w wyniku wykonywania przez niego obowiązków z tytułu umowy o pracę (np. projektant zatrudniony na umowę o pracę w agencji reklamowej) i o ile w umowie nie postanowiono inaczej, to uprawnionym do korzystania i rozporządzania utworem (z poszanowaniem autorskich praw osobistych pracownika) będzie pracodawca.

Wyróżniamy autorskie prawa osobiste (niezbywalne i nieograniczone czasowo) chroniące więź twórcy z utworem, do których zaliczamy m.in. prawo do autorstwa czy też prawo do integralności utworu (nienaruszalności formy i treści), oraz autorskie prawa majątkowe, które zapewniają uprawnionemu monopol w zakresie korzystania, rozporządzania utworem i otrzymywania z tego tytułu wynagrodzenia.

W rezultacie kilku konwencji międzynarodowych ochrona prawnoautorska rozciąga się w praktyce na cały świat. Jeśli natomiast chodzi o czas trwania praw autorskich, to w zakresie autorskich praw osobistych nie jest on ograniczony, zaś autorskie prawa majątkowe wygasają – co do zasady – z upływem 70 lat od śmierci twórcy. Prawa te podlegają dziedziczeniu, więc po śmierci twórcy wykonują je spadkobiercy, z którymi można zawierać umowy dotyczące korzystania z utworu.

Wspomniany monopol uprawnionego w zakresie autorskich praw majątkowych oznacza, iż z jego utworu korzystać można tylko w przypadku uzyskania odpowiedniej zgody. Ta może przybrać postać uzyskania odpowiedniej licencji na korzystanie z utworu lub nabycia do niego autorskich praw majątkowych w odpowiednim zakresie, co zazwyczaj wiąże się z koniecznością zapłaty wynagrodzenia.

W pierwszym przypadku licencjobiorca nabywa uprawnienie do korzystania z utworu w określony sposób. Zakres korzystania reguluje się, wskazując na tzw. pola eksploatacji, co w dużym uproszeniu polega na wskazaniu sposobów wykorzystania utworu (np. w konkretnej reklamie). Wyróżniamy dwa rodzaje umów licencyjnych:

1. wyłączne – kiedy licencjodawca udziela zgody na korzystanie z utworu w danym zakresie tylko jednej osobie, czym zapewnia licencjobiorcy swoistą wyłączność (zawarcie umowy wymaga zachowania formy pisemnej),
2. niewyłączne – takich umów licencjodawca może zawrzeć nieograniczoną liczbę, na skutek czego wiele osób (licencjobiorców) korzysta „równolegle” z utworu w tym samym zakresie.

W drugim natomiast przypadku uprawniony przenosi część przysługującego mu monopolu (w zakresie określonym w umowie) na nabywcę autorskich praw majątkowych, tracąc je. Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych wymaga zachowania formy pisemnej, w innym przypadku będzie nieważna.

W przypadku wykorzystania utworu bez uzyskania zgody uprawnionego, a więc bez nabycia autorskich praw majątkowych w odpowiednim zakresie, czy też uzyskania licencji, dojść może do naruszenia autorskich praw majątkowych. W takiej sytuacji uprawnionemu będą przysługiwać roszczenia przewidziane w ustawie, m.in. odszkodowawcze.

Przykre konsekwencje mogą nastąpić również w przypadku naruszenia autorskich praw osobistych. W takim przypadku również narażamy się na roszczenia, m.in. o zapłatę zadośćuczynienia. Najbardziej znanym naruszeniem tego rodzaju praw jest plagiat, a więc naruszenie cudzego prawa do autorstwa. W praktyce, zwłaszcza w przypadku utworów reklamowych, niezwykle trudno jest stwierdzić, czy w danym przypadku dojdzie do plagiatu, czy utwór powstał jedynie na skutek inspiracji cudzym dziełem, czy też miało miejsce tylko wykorzystanie takiego samego pomysłu. Drugim często naruszanym autorskim prawem osobistym jest prawo do integralności utworu, które nie pozwala na ingerencje w treść i formę dzieła. Zabronione jest zatem dokonywanie zmian w utworze bez zgody uprawnionego.

Dodać również należy, że w działalności reklamowej wykorzystywane są również różnego rodzaju utwory zależne, czyli przeróbki, adaptacje czy tłumaczenia utworów pierwotnych (oryginalnych). Co prawda w odniesieniu do utworów zależnych obowiązują takie same zasady ochrony autorskoprawnej jak do utworów pierwotnych, a więc ich twórcy przysługują autorskie prawa osobiste i majątkowe. Należy pamiętać jednak, że korzystanie z utworów zależnych wymaga uzyskania zgody od twórcy oryginału (oczywiście, jeśli autorskie prawa majątkowe do niego nadal trwają).

Wszystkie opisane wyżej kwestie prawnoautorskie należy mieć na uwadze zarówno w sytuacji, kiedy własnymi siłami tworzy się dany materiał reklamowy, jak i kiedy zleca się jego stworzenie podmiotom spoza firmy (zamówienie).

W pierwszym przypadku musimy pamiętać, aby tworząc własne materiały, nie wykorzystywać elementów twórczych utworów, do których prawa autorskie przysługują innym osobom, a w razie chęci ich wykorzystania pamiętać o zawarciu odpowiednich umów w przedmiocie przeniesienia praw autorskich bądź udzielenia licencji.

W drugim przypadku obok zawarcia umowy na stworzenie dzieła musimy pamiętać o uregulowaniu kwestii związanych właśnie z prawami autorskimi, bo bez tego nie będziemy mogli swobodnie korzystać z zamówionego dzieła.

Prawo własności przemysłowej

Obok utworów i związanych z nimi praw autorskich w działalności reklamowej i marketingowej istotną rolę odgrywają znaki towarowe służące do odróżniania na rynku towarów i usług pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług pochodzących od innej. Popularne logotypy stanowią stały element większości materiałów reklamowych.

Zasady korzystania ze znaków towarowych określa Ustawa prawo własności przemysłowej. Aby uzyskać ochronę na gruncie przywołanej ustawy, znak towarowy należy zarejestrować. Procedura rejestracji i uzyskania prawa ochronnego na ten znak jest dość skomplikowana i warto w tym zakresie skorzystać z pomocy prawnika.

>> Czytaj także: Chroń znak towarowy, zanim podwędzi Ci go konkurencja

Podobnie jak w przypadku utworów, również w przypadku znaków towarowych należy uzyskać odpowiednią zgodę osoby uprawnionej na korzystanie z nich (najczęściej na zasadzie uzyskania licencji).

Narzędzie e-mail

Jak wskazałem na wstępie, materiały reklamowe rozpowszechniane są dziś często w formie cyfrowej poprzez internet. Zamieszczanie takich materiałów będących lub zawierających przedmioty praw IP (utwory, znaki towarowe) na stronie www jest jednym ze sposobów korzystania z nich (jednym z pól eksploatacji), na który należy uzyskać zgodę uprawnionych do wydania jej osób. Innymi sposobami korzystania z tych materiałów będzie przesyłanie ich w ramach kampanii mailingowych czy w newsletterach. Poniżej klika słów o prawnych obostrzeniach związanych z tego rodzaju działalnością marketingową.

Zarówno newslettery, a więc elektroniczna forma czasopisma, jak i mailing rozsyłane są za pomocą poczty elektronicznej. W pierwszej kolejności zatem organizacja, która zamierza przesyłać newslettery, bądź zorganizować akcję mailingową, musi, oczywiście, dysponować bazą odbiorców, a więc musi w jakiś sposób zgromadzić adresy mailowe osób, które są zainteresowane otrzymywaniem takich informacji. Najpopularniejszym sposobem pozyskiwania adresów e-mailowych jest umożliwienie osobom odwiedzającym daną stronę internetową zapisanie się do newslettera lub wyrażenie zgody na otrzymywanie mailingu poprzez dobrowolne podanie swojego adresu elektronicznego.

Spam?

Dlaczego to tak istotne? Ponieważ zarówno w newsletterach, jak i mailingu w przeważającej większości przypadków znajdują się informacje o charakterze handlowym. Natomiast zgodnie z art. 24 Ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną przesyłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówionych informacji handlowych to wykroczenie zagrożone karą grzywny. Zatem aby uniknąć posądzenia o przesyłanie niezamówionych informacji handlowych, czyli popularnego spamu, musimy uzyskać uprzednią zgodę osoby, do której zamierzamy takie informacje przesłać. Ściganie tego wykroczenia następuje na wniosek pokrzywdzonego, a więc osoby, która nie zamówiła otrzymywania takich wiadomości.

Uwaga – ochrona danych osobowych

Zgodnie z interpretacją Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, adres e-mail może być daną osobową. Będzie tak w przypadku, gdy w sposób niewymagający zastosowania dużych środków jesteśmy w stanie zidentyfikować osobę, której ten adres dotyczy. Jeżeli obok adresów poczty elektronicznej zbieramy i przetwarzamy również inne dane odbiorców naszego newslettera lub mailingu, takie jak imię, nazwisko, wiek, adres korespondencyjny itp., wątpliwość, czy e-mail będzie daną osobową, schodzi na dalszy plan.

W związku z powyższym pojawia się kwestia związana właśnie z ochroną danych osobowych. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych narzuca na administratora danych, a więc w naszym przypadku organizatora mailingu, czy wysyłającego newsletter szereg obowiązków. Począwszy od zapewnienia legalności przetwarzania danych osobowych, co w omawianym przypadku sprowadza się do uzyskania zgody osoby, której dane osobowe dotyczą, poprzez spełnienie obowiązku informacyjnego, wymagań związanych z bezpieczeństwem przetwarzania danych osobowych, a na rejestracji zbioru danych skończywszy.

Obowiązek informacyjny ciążący na administratorze danych polega na poinformowaniu osób, których przetwarzane dane dotyczą, o adresie swojej siedziby i pełnej nazwie, celu zbierania danych, prawie dostępu do treści swoich danych oraz ich poprawiania, a także o dobrowolności ich podania. Informacje te powinny być udzielone w momencie uzyskiwania danych osobowych. W interesie administratora danych jest uzyskanie potwierdzenia zapoznania się z tymi informacjami przez osobę, która udostępnia swoje dane osobowe (np. adres e-mail). W tym samym momencie powinna zostać udzielona zgoda na przetwarzanie danych osobowych np. poprzez zaznaczenie odpowiedniego pola na stronie internetowej.

Baza e-mailingowa stanowi zbiór danych osobowych w rozumieniu Ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą zbiór danych rozumiany jest jako każdy mający strukturę zestaw danych o charakterze osobowym i dostępnych według określonych kryteriów – niezależnie od tego, czy zestaw ten jest rozproszony lub podzielony funkcjonalnie. Mając natomiast na uwadze cel, w jakim prowadzony jest taki zbiór, wskazać należy, że zgodnie z przepisami ustawy oraz interpretacją Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych taki zbiór wymaga rejestracji. Warto zwrócić uwagę, że brak zgłoszenia do rejestracji zbioru danych w sytuacji, kiedy jest się do tego zobowiązanym, stanowi czyn zabroniony podlegający grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Nabycie bazy danych legalne?

Na rynku funkcjonują firmy, które oferują gotowe bazy mailingowe. Czy ich działalność jest zgodna z prawem i czy można posłużyć się nabytą bazą mailingową?

Firmy takie najczęściej zbierają dane osobowe na własne potrzeby i uzyskują zgody osób, których te dane osobowe dotyczą. Jak pisałem wcześniej, osoba udzielająca zgody na przetwarzanie danych jej dotyczących udziela jej w określonym zakresie, mianowicie do przetwarzania ich w określonym celu. W innym zakresie administrator danych nie jest uprawniony do korzystania z nich. Co więcej, zgodnie z Ustawą o ochronie danych osobowych kto – administrując zbiorem danych lub będąc zobowiązany do ochrony danych osobowych – udostępnia je lub umożliwia dostęp do nich osobom nieupoważnionym, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Zatem administrator danych nie może przekazać czy też sprzedać np. bazy mailingowej nieupoważnionym podmiotom.

W praktyce jednak firmy, które zajmują się właśnie sprzedażą takich baz danych osobowych, zapewniają sobie taką możliwość poprzez uzyskanie odpowiednio szerokiej zgody od osób, których te dane dotyczą. W treści zgody, której udziela osoba udostępniająca swoje dane osobowe, znajduje się zgoda na udostępnianie ich np. „partnerom handlowym” administratora danych i otrzymywanie od nich informacji handlowych.

Jeśli rzeczywiście tak jest i firma oferująca do sprzedaży bazę mailingową ma odpowiednie zgody, wszystko odbywa się legalnie. W innym przypadku firma, która nabywa taką bazę, może zostać posądzona o przesyłanie spamu, o którym pisałem wyżej.

W każdym jednak przypadku nabywając taką bazę mailingową, organizacja staje się administratorem danych osobowych zawartych w tej bazie, z czym wiążą się obowiązki wynikające z Ustawy o ochronie danych osobowych. Warto zwrócić uwagę na obowiązek informacyjny, który w tym przypadku jest poszerzony o wskazanie źródła pozyskania danych.

Działalność marketingowa lege artis

Jak się zatem okazuje, prowadząc działalność marketingową na uwadze należy mieć szereg kwestii prawnych. Z jednej strony są to sprawy związane z prawem własności intelektualnej, w tym przede wszystkim z prawem autorskim, które najbardziej istotne są w momencie tworzenia materiałów reklamowych, z drugiej strony są to kwestie związane z obostrzeniami związanymi z rozpowszechnianiem materiałów reklamowych drogą elektroniczną oraz ochroną danych osobowych. Nieprzestrzeganie podstawowych zasad i obowiązków może skończyć się powstaniem odpowiedzialności, zarówno karnej, jak i cywilnej.