Czy serce i rozum mogły śmiać się z Baśki? Granice pastiszu w reklamie

Wszystko już było. W modzie, w sztuce, a także w reklamie. Dlatego coraz częściej wykorzystujemy wzorce wypróbowane przez innych oraz wzorce, które w dalszym ciągu działają i się sprawdzają. Zamiast tworzyć reklamę zupełnie od nowa i przechodzić żmudną drogę od samego pomysłu do zakorzenienia związku danego komunikatu z konkretnym produktem, nawiązujemy do sprawdzonych już spotów innych marek, w tym – a raczej w szczególności – do reklam konkurencji. Plusów takiego rozwiązania jest wiele – jawna rywalizacja przyciąga uwagę potencjalnych klientów, a sam spot nawiązujący do innego, już znanego, bardziej i szybciej zapada w pamięć konsumenta. Taka praktyka daje dodatkowo możliwość wytknięcia, w dozwolony sposób, wad konkurencji, wyśmiania jej oraz pokazania swojej „wyższości”.

Baśka woli Pepsi?

Coraz częściej oglądamy reklamy, które puszczają do nas oko, mniej lub bardziej subtelnie nawiązując do haseł i spotów konkurencji. Przykłady? Na polskim rynku prym wiodą sieci komórkowe, które wzajemnie podkradają sobie pomysły (a nawet prowadzą wręcz reklamowy dialog!) wprost nawiązując do haseł przeciwników. Baśka zmienia chłopaka i przy okazji dostawcę internetu. Na Plus. Nie minęło wiele czasu, gdy Serce i Rozum pocieszają zrozpaczoną dziewczynę, która wybrała na gorsze – nie dość, że straciła „poczucie stabilizacji” to jeszcze „nowy” okazał się „krótkodystansowcem”, który „ma małego transfera”.

[opis]PLUS vs. Orange[/opis]

Słuchaj „Marketer+” Podcast

[zrodlo]www.youtube.com/watch?v=ju5ZkJJ3nvg[/zrodlo]

Najbardziej znaną „wojną” jest jednak ta pomiędzy Coca Colą i Pepsi – Mikołaj co prawda w Święta Bożego Narodzenia pije tę pierwszą, jednak na wakacjach bawi się już z niebieską puszką napoju.

Powyższe nie oznacza, że parodiowanie ogranicza się jedynie do jawnej rywalizacji. Tytułem przykładu wskazać można reklamę katalogu IKEA na 2015 rok, której twórcy wprost nawiązują do kampanii reklamowej iPhone’a 6. Rzekomy szef projektantów szwedzkiego giganta, Jorgen Eghammer, zachwala najnowszy katalog w stylu, który nawet najbardziej zagorzałym fanom Nokii 3310 narzuca skojarzenia z minimalistycznym stylem kampanii Apple. Wśród atutów katalogu wymieniane są bowiem jego wymiary, „dotykowe przewracanie stron” czy też brak konieczność ładowania baterii (gdyż ta w katalogu jest wiecznie naładowana). Efekt? Spot wyróżnia się, jest komentowany, a dzięki temu zapamiętywany.

[opis]Experience the power of a bookbook™[/opis]

[zrodlo]www.youtube.com/watch?v=MOXQo7nURs0[/zrodlo]

Czy na pewno jednak parodia i pastisz w reklamie są w pełni dozwolone? Niejednokrotnie spotkać bowiem można informacje o usuniętych reklamach (ang. banned commercials), co już samo w sobie budzi zastrzeżenia. Natomiast jeżeli nasze wątpliwości rozstrzygniemy na korzyść wolnych mediów oraz swobody kształtowania przekazu, to czy jednak są jakieś granice, których (mimo kuszących perspektyw marketingowych) przekroczyć nam nie wolno? Szczególnie istotne dla odpowiedzi na powyższe pytanie są ramy prawne, które wyznaczają płaszczyznę działań dozwolonych w reklamie.

Więcej niż reklama – prawo autorskie

Podstawą dla stosowania parodii czy pastiszu jest art. 29 pkt 1 Prawa Autorskiego*, zgodnie z którym „wolno przytaczać w utworach stanowiących samoistną całość urywki rozpowszechnionych utworów lub drobne utwory w całości, w zakresie uzasadnionym wyjaśnianiem, analizą krytyczną, nauczaniem lub prawami gatunku twórczości”. To właśnie wykorzystanie „reklamy-utworu” w zakresie uzasadnionym „prawami gatunku” pozwala na sporządzanie wszelkich postaci parodii, pastiszu czy groteski.

Samo stosowanie powyższych form w reklamie jest zróżnicowane. Twórcy komunikatów medialnych stosują bowiem zarówno autoparodię, parafrazując własne dzieła, jak i parodie reklam głęboko zakorzenionych już w świadomości odbiorców. Odnaleźć także można parodie będące swoistą „sztuką dla sztuki”, która ma raczej zwracać uwagę na ogólne zjawiska, jak na przykład zachowania konsumentów. Co jednak oczywiste, najszerzej stosowaną w reklamie jest parodia konkurencyjna, która ma w oczach konsumentów ośmieszyć spot bezpośrednich rywali rynkowych. W ustawodawstwie polskim brak jest legalnej definicji parodii, która pozwoliłaby na jednoznaczne określenie dozwolonych i niedozwolonych chwytów reklamowych. Z pomocą przychodzi tutaj jednak, jak w wielu przypadkach, prawo unijne.

W 2001 roku Parlament i Rada Unii Europejskiej przyjęły dyrektywę 2001/29/WE, której jednym z celów było stworzenie „zharmonizowanych ram prawnych w zakresie praw autorskich i pokrewnych”**. Choć wprowadzona regulacja nie wyparła polskiej ustawy dotyczącej prawa autorskiego, to jednak – od momentu jej wprowadzenia – pojęcia z zakresu prawa autorskiego interpretować należy w świetle regulacji oraz definicji unijnych wprowadzonych w nowym prawodawstwie. Ma to zaś doniosłe znaczenie dla rodzimego ustawodawstwa.

Powyższe potwierdził wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE) w sprawie Padawan. Stwierdzono tam, że w przypadku, gdy „przepis prawa nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich, dla określenia jego znaczenia i zakresu należy zwykle nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię, którą należy ustalić, uwzględniając kontekst przepisu i cel danego uregulowania”***. Przekładając z „prawniczego” na „nasze” – jeśli prawo unijne nie odsyła do stosowania prawa państwa członkowskiego, musimy szukać rozwiązań zgodnych i zupełnych dla całej Europy. Pomocne w tym mają być zaś zamierzenie prawodawcy, które przyświecało mu przy uchwalaniu danej regulacji.

Jak to bywa z orzeczeniami TS UE, nawet przekład okazuje się trudny. Na szczęście w sukurs zrozumieniu poruszonej tematyki przyszło inne orzeczenie z września 2014 roku. Trybunał stwierdził w nim, że „pojęcie parodii zawarte w przepisie stanowiącym część dyrektywy, która nie zawiera żadnego odesłania do prawa krajowego, należy uważać za autonomiczne pojęcie prawa Unii i interpretować w sposób jednolity na jej obszarze”****. Właśnie ten wyrok na nowo wskazuje na granice dopuszczalnej parodii i jednoznacznie stwierdza, że takowe – wbrew coraz śmielszym poczynaniom marketerów – istnieją. Mało tego, ich margines jest jednakowy na terytorium całej Unii Europejskiej.

Lucek i Luśka oraz Dziki Dobroczyńca

Asumptem do wydania wrześniowego wyroku była belgijska sprawa wywołana przez polityka Johna Deckmyna, rozdającego mieszkańcom Gandawy noworoczny kalendarz nawiązujący do wydanego w 1961 roku komiksu pt. „Suske en Wiske” („Lucek i Luśka”). Oryginalny rysunek przedstawiał Dzikiego Dobroczyńcę, jednego z bohaterów komiksu, otoczonego przez osoby próbujące zbierać rzucane przez bohatera monety. Wersja Deckmyna zmieniła bohatera komiksu w ówczesnego burmistrza Gandawy, zaś zbieracze monet wyglądem narzucali skojarzenie z wyznawcami islamu. W zamierzeniu, kalendarz miał zapewne w żartobliwy sposób wskazać na szczodrość tamtejszych władz miasta wobec przybywających do Gandawy imigrantów, spotkał się jednak z zarzutem jawnej dyskryminacji.

Spadkobiercy autora komiksu, na którym wzorował się polityk uznali, iż kalendarz narusza ich prawa. W odpowiedzi druga strona podniosła, że rozdawany kalendarz jest w rzeczywistości parodią, a więc nie mają do niego zastosowania uregulowania dotyczące własności intelektualnej. Belgijski sąd, nie potrafiąc samodzielnie rozstrzygnąć sporu w oparciu o regulacje krajowe i unijne, zwrócił się do TS UE z pytaniami prejudycjalnymi, które miały pomóc w rozstrzygnięciu konfliktu:

(i) Jakie cechy musi posiadać utwór, aby uznać, iż jest on parodią?
(ii) Czy parodia taka jest zawsze dopuszczalna?

Jak się później okazało, odpowiedzi na te pytania nie tylko umożliwiły odniesienie się sprawy belgijskiego polityka i jego poczucia humoru, ale przede wszystkim przesądziły, jakie cechy winna spełniać parodia (także ta stosowana w reklamie), by dopuszczalna była na gruncie prawa. Jakie są to cechy?

Ile parodii w twórczości?

Po pierwsze Trybunał rozstrzygnął, iż parodia jest pojęciem autonomicznym prawa unijnego. Oznacza to, iż państwa nie mają dowolności w tworzeniu własnych definicji parodii, a winno się ją zawsze analizować zgodnie z potocznym jej rozumieniem, biorąc pod uwagę kontekst sytuacyjny jej zastosowania. TS UE podkreślił, że parodia jest pewnym środkiem do wyrażenia opinii, o specyficznej strukturze i określonym celu. Bez wątpienia traktować ją jednak trzeba jako formę artystycznej wypowiedzi oraz wyraz wolności słowa*****. Wychodząc z powyższego założenia Trybunał uznał, iż parodia, nawiązując do istniejącego już utworu, musi jednocześnie wykazać w porównaniu z nim istotne różnice. Dodatkowo, zgodnie z potoczną intuicją, winna być ona wypowiedzią o wydźwięku humorystycznym lub żartobliwym. Jednocześnie, brak jest podstaw do twierdzenia, iż parodia wykazywać musi własny, oryginalny charakter w stopniu dalej idącym niż niezbędny do wykazywania uchwytnych różnic w porównaniu z utworem parodiowanym.

Po drugie, TS UE zwrócił uwagę na główny problem, jaki pojawia się przy stosowaniu parodii – nie ulega bowiem wątpliwości, iż posługiwanie się, nawet w luźnej formie, cudzym pomysłem na hasło czy reklamę narusza w pewien sposób prawo własności, w tym własności intelektualnej. Taka forma zakłada zatem istnienie konfliktu stron. Dlatego głównym wyzwaniem dla stworzenia obiektywnych przesłanek dla dopuszczalności parodii jest znalezienie złotego środka między prawami autora do pierwotnego utworu, a wolnością słowa i artystycznego przekazu. Trybunał podkreślił jednak, że niezależnie od kompromisu, który stara się odnaleźć, zasady te muszą być stosowane jednolicie we wszystkich krajach. Nadawanie w różnych krajach prymatu różnym wartościom – raz prawom autorskim i własności intelektualnej, a raz wolności artystycznego wyrażania – byłoby niewątpliwym zagrożeniem dla funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz fundamentów całej Unii.

Po trzecie, autorowi oryginalnego utworu przysługuje prawo do niebycia kojarzonym z utworem stanowiącym parodię oryginalnego dzieła. Szczególnie, gdy parodia ta narusza prawo lub dobre obyczaje. Choć analizowany wyrok TS UE odnosi się wprost jedynie do problemu dyskryminacji mniejszości islamskiej, brak jest przesłanek ku temu, by ograniczać ochronę twórców do tego jedynie przypadku. W konsekwencji, za każdym razem, gdy parodia narusza pewne normy prawne (a przez to naraża dobre imię autora oryginalnego dzieła, a nawet wartość rynkową oryginalnego utworu), mamy do czynienia z naruszeniem praw autorskich.

Ile parodii w konkurencji?

Mając na uwadze rozważania TS UE warto zatem zapamiętać, iż po pierwsze utwór stanowiący parodię ma „nawiązywać do istniejącego utworu, jednocześnie wykazując w porównaniu z nim uchwytne różnice, a po drugie […], że stanowi ona wypowiedź humorystyczną lub żartobliwą”******. Kryterium uznania danej reklamy za zabawną (lub nie) jest zatem mocno subiektywne, a w konsekwencji trudno o jego rzetelną analizę (choć uczciwie przyznać trzeba, iż zgodnie z prawem brytyjskim, parodia dopuszczalna jest jedynie w przypadku, gdy jest zabawna). Istotą problemu jest zatem wykazywanie „uchwytnych różnic”. Odróżnić bowiem należy parodię od zwykłego plagiatu oraz wykorzystania cudzej twórczości dla własnych celów. Takie działanie jest bowiem wprost naruszeniem prawa autorskiego, a problem ten już ponad 10 lat temu przesądziło orzecznictwo niemieckie, wskazując, iż w przypadku stosowania parodii konieczne jest „wyraźne zaprzeczenie dzieła wyjściowego”*******.

Wykorzystanie cech, które mimo oczywistego nawiązywania do utworu oryginalnego, tworzą odrębny utwór, jest niezbędne także z punktu widzenia prawa ochrony konsumentów. Pamiętać bowiem należy, iż stosowanie w reklamie parodii nie upoważnia nas do wprowadzania konsumenta w błąd. Parodia musi jasno odwoływać się do oryginalnego utworu nie pozostawiając wątpliwości, iż jednak nim nie jest. W przypadku naruszenia tej reguły grozi nam odpowiedzialność nie tylko za naruszenie majątkowych praw autorskich, ale także za naruszenie prawa konsumentów (wprowadzenie ich w błąd).

Na marginesie powyższego, Trybunał przesądził także, iż rozważania dotyczące parodii mają pełne zastosowanie do innych form wyrazu, takich jak karykatura i pastisz. Niezależnie więc od tego, którą formę wybierzemy dla tworzonego komunikatu marketingowego rozważania TS UE zachowują pełną aktualność.

Zawieszenie broni?

TS UE ewidentnie odświeżył zastałe już myślenie o parodii w reklamie. Nie tylko bowiem wprowadził nową jakość, ale przede wszystkim zmusił twórców przekazów medialnych do zastanowienia nad granicami twórczości. Nie oznacza to jednak, że dużo się zmieni – Baśka dalej będzie żałować zmiany na nowe, Mikołaj dalej będzie tańczyć na plaży z puszką Pepsi, a katalog Ikea 2015 dalej, przeciwieństwie do iPhone’a 6, nie będzie wymagać ładowania. To, co jednak ewoluuje to myślenie o przedmiotowej problematyce. Reklama parodiująca ma bowiem swoje granice, które są wyznaczone nie tylko przez dobry smak i prawa konsumentów, ale także przez prawa innych twórców.

[kreska]* Ustawa z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i pokrewnych (Dz.U. 1994 Nr 24 poz. 83 ze zm.).
** Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 roku w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, motyw 4 preambuły.
*** Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 października 2010 r. Padawan SL przeciwko Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), C 467/08.
**** Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 września 2014 roku, Johan Deckmyn, Vrijheidsfonds VZW przeciwko Helena Vandersteen i inni, C 201/13.
***** Opinia Rzecznika Generalnego Pedra Cruza Villalóna przedstawiona w dniu 22 maja 2014 roku, motyw 70.
****** Uzasadnienie wyroku TS C-UE 201/13, punkt 20.
******* Wyrok niemieckiego Bundesgerichtshofu z 20 marca 2003 roku (ZR 117/00, IIC 2004, nr 8, s. 984 i następne).

[kreska]Warto doczytać:
1. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 września 2014 roku, Johan Deckmyn, Vrijheidsfonds VZW przeciwko Helena Vandersteen i inni, C 201/13.
2. M. Namysłowska, „Reklama. Aspekty prawne”, Wolters Kluwert Polska 2012.
3. Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 roku w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym.