Marketing skierowany do dotychczasowych klientów – zakazany czy dozwolony?

Z dość ciekawym zagadnieniem zetknęłam się podczas ostatniej sprawy w kancelarii – wysyłania ofert mailowych do jej dotychczasowych klientów. Czy takie działania są na pewno dozwolone?

Na początek trzeba podkreślić jedną dość istotną rzecz: dane osobowe to z pewnością dane osób fizycznych będących klientami. Według Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (GIODO) za dane osobowe – w świetle Ustawy o ochronie danych osobowych – należy uznać również dane osób prowadzących np. jednoosobową działalność gospodarczą. Nie będą natomiast danymi osobowymi dane spółek handlowych.

Odpowiedź na pytanie: czy dozwolone jest przesyłanie ofert handlowych przez firmę do jej dotychczasowych klientów, zacząć by można od słowa klucza wszystkich prawników, czyli: „zależy”. Zależy to bowiem od wielu zmiennych i od tego, w jaki sposób pozyskaliśmy dane, czy mamy zgodę ich właściciela na ich przetwarzanie oraz co tak naprawdę wysyłamy klientom.

Słuchaj „Marketer+” Podcast

Najprostsza sytuacja to taka, gdy mamy zgodę od klienta na przetwarzanie jego danych osobowych, w tym na wysyłanie mu informacji handlowych. Wówczas można – bez większych wątpliwości – wysyłać oferty handlowe do dotychczasowych klientów. Ale proste sytuacje nie zawsze się w życiu zdarzają. Wyobraźmy sobie, że mamy bazę danych klientów, ale nie mamy zgody na ich przetwarzanie. Jak to możliwe? Jest na to bardzo proste wytłumaczenie.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 Ustawy o ochronie danych osobowych przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy:

1. osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie tych danych;
2. jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa;
3. jest to niezbędne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane te dotyczą, jest jej stroną, lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie tej osoby;
4. jest niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla dobra publicznego;
5. jest to niezbędne do wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców tych informacji, a ich przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dotyczą.

Warto zauważyć, że zgoda na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych nie jest ani jedyną, ani najważniejszą przesłanką przetwarzania danych w tym celu. Jak wskazano wyżej, dane osobowe użytkownika można przetwarzać bez jego zgody. I tak też zazwyczaj się dzieje: administrator danych zbiera je bez niej oraz (czasami) wiedzy osoby zainteresowanej (np. zbierając dane z portali społecznościowych). Administrator danych musi jednak przy tym przestrzegać przepisów dotyczących np. bezpieczeństwa danych osobowych, czy obowiązku informacyjnego wskazanego w art. 25 Ustawy o ochronie danych osobowych.

Oznacza to, że przetwarzać dane osobowe można zarówno za zgodą osoby zainteresowanej (art. 23 ust. 1 pkt 1 Ustawy), jak i bez zgody osoby zainteresowanej (art. 23 ust. 1 pkt. 2-5). Przetwarzania danych osobowych bez zgody osoby zainteresowanej można dokonywać w sytuacji, gdy jest to konieczne do realizacji umowy (w tym także umowy zawieranej online).

Mamy więc bazę danych osobowych klientów, przetwarzamy te dane bez ich zgody na mocy art. 23 ust. 1 pkt 3 Ustawy, tj. w celu realizacji umowy. I tu powstaje pytanie, czy do tych klientów możemy przesłać ofertę handlową. Odpowiedź – wbrew pozorom – nie jest już tak oczywista, bowiem w samej Ustawie o ochronie danych osobowych pojawia się przecież pojęcie marketingu bezpośredniego.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 5 Ustawy można przetwarzać dane osobowe w prawnie usprawiedliwionym celu, za który uznaje ona m.in. marketing bezpośredni. Oznacza to, że w sytuacji, gdy mamy dane osobowe zebrane np. w celu wystawienia faktury lub rachunku, to – zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 23 ust. 4 Ustawy o ochronie danych osobowych – nie będziemy musieli otrzymywać zgody na ich przetwarzanie w celu prowadzenia marketingu własnych produktów lub usług. I tu pojawiają się kolejne problemy: czym tak naprawdę jest marketing bezpośredni i czy to upoważnienie ustawowe oznacza również zgodę na przesyłanie klientom ofert handlowych?

Niestety, mimo wprowadzenia pojęcia „marketingu bezpośredniego” do tekstu Ustawy, nie sprecyzowano, cóż ów marketing bezpośredni oznacza. Próżno szukać jego definicji również w innych aktach prawnych. Ale np. GIODO, wyjaśniając pojęcie marketingu bezpośredniego, wskazuje na definicję zawartą w art. 1 rekomendacji R(85)20 w sprawie ochrony danych osobowych używanych dla celów marketingu bezpośredniego^*. Zgodnie z nią przez marketing bezpośredni rozumie się „ogół działań, jak również wszelkich dotyczących go usług pomocniczych umożliwiających oferowanie produktów i usług, bądź przekazywanie oświadczeń kierowanych do ludności – za pośrednictwem kurierów, telefonów lub innych bezpośrednich środków – w celach informacyjnych bądź w celu wywołania reakcji ze strony osoby zainteresowanej”^**. Grupa robocza^*** do form marketingu bezpośredniego zalicza m.in. marketing kontekstowy, marketing segmentacyjny oraz marketing behawioralny, czyli:

1. marketing kontekstowy dostosowany jest do treści, które przegląda, lub do których uzyskuje dostęp użytkownik;
2. marketing segmentacyjny polega na dostarczaniu reklam oznaczonej grupie użytkowników;
3. marketing behawioralny to monitorowanie użytkowników podczas korzystania z internetu i tworzenie z biegiem czasu ich profilów, które są następnie wykorzystywane w celu wyświetlania użytkownikom reklam odpowiadających ich zainteresowaniom.

Jedna z definicji (tj. ta, którą wskazuje m.in. GIODO) wskazuje na działania umożliwiające „oferowanie produktów lub usług”.

W tym miejscu warto jednak zauważyć, że zgodnie z poglądami większości prawników przetwarzania danych osobowych w celach marketingu bezpośredniego nie należy utożsamiać z wysyłaniem reklam czy innych informacji handlowych drogą elektroniczną. Kwestię przetwarzania danych reguluje Ustawa o ochronie danych osobowych, zaś kwestie przesyłania informacji handlowych Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. W tej drugiej Ustawie w art. 10 ust. 1 zakazuje się przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informacja handlowa jest niezamówiona, jeśli odbiorca nie wyraził na nią zgody. Co to oznacza w praktyce?

Możemy zapytać o przesłanie oferty handlowej (to właśnie będzie przetwarzanie danych osobowych w celach prowadzenia marketingu bezpośredniego), ale nie możemy – co do zasady – przesłać samej informacji handlowej. Na to bowiem musimy mieć odrębną zgodę.

Warto zwrócić uwagę jeszcze na jeden kontekst prowadzenia działań w zakresie e-marketingu. W niektórych sytuacjach pytanie o zgodę na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych może w istocie zablokować działania e-marketingu. W przypadku bowiem uzyskania decyzji odmownej (wyraźnej, nie zaś nieudzielenia odpowiedzi w ogóle) administrator danych powinien taką odmowę traktować jak sprzeciw wobec przetwarzaniu danych osobowych w celach marketingowych (również w celu prowadzenia marketingu bezpośredniego).

W sytuacji zatem, gdy dany podmiot prowadzi e-marketing (marketing z wykorzystaniem internetu), podstawą przetwarzania danych osobowych przez niego jako administratora danych mogą być dwie przesłanki: zgoda osoby zainteresowanej (zarówno w marketingu bezpośrednim, jak i pośrednim) oraz art. 23 ust. 1 pkt 5 Ustawy o ochronie danych osobowych – w marketingu bezpośrednim. Należy pamiętać, że marketing bezpośredni może dotyczyć jedynie własnych produktów i usług, w ramach klauzuli tzw. prawnie usprawiedliwionego celu, nie zaś produktów cudzych.

Podsumowując dotychczasowe rozważania, należy podkreślić 3 kwestie:

1. jeśli od naszych aktualnych klientów mamy zgodę na przetwarzanie ich danych osobowych w naszej działalności marketingowej, w tym na przesyłanie informacji handlowej, możemy ją przesyłać;
2. jeśli od aktualnych klientów mamy jedynie zgodę na przetwarzanie ich danych osobowych w celach marketingowych, to możemy pokusić się o interpretację, iż zgoda taka oznacza również możliwość wysyłania ofert marketingowych;
3. działania prowadzone w ramach marketingu bezpośredniego oznaczają możliwość przetwarzania danych osobowych bez zgody osoby zainteresowanej, nie oznaczają zaś możliwości przesyłania niezamówionej informacji handlowej. Pytanie o możliwość przesłania informacji nie jest informacją handlową.

[kreska]* Rekomendacja R(85)20 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie ochrony danych osobowych używanych dla celów marketingu bezpośredniego Rady Europy „Ochrona danych osobowych wykorzystywanych dla potrzeb marketingu bezpośredniego” z dnia 25 października 1985 r.
** Sprawozdanie GIODO z roku 2002, s. 220.
*** Grupa robocza została ustanowiona na mocy art. 29 dyrektywy 95/46/WE. Jest to europejski organ doradczy (niezależny), który realizuje doradztwo w zakresie ochrony danych i prywatności.