Czy grupa docelowa i środek przekazu reklamy mają znaczenie prawne, czyli konsument jaki jest, każdy widzi

Kiedy powstawała pierwsza polska encyklopedia – „Nowe Ateny” Benedykta Chmielewskiego – każdy mógł zobaczyć konia na każdym kroku. Jego opis był zatem niepotrzebny. Podobnie jest teraz z konsumentami. Wcześniej ulice każdego miasta i miasteczka pełne były przedstawicieli nieparzystokopytnych. Teraz pełne są kupujących. Co jednak najważniejsze, każdy z nas (marketer, programista, prawnik) na każdym kroku (przed komputerem, w czasie lunchu, w kinie) jest ostatnim ogniwem w łańcuchu dostaw. Zdawać by się zatem mogło, że bliższa charakterystyka konsumenta, tak jak kiedyś konia, jest niepotrzebna. Nic bardziej mylnego, zwłaszcza na gruncie grupy docelowej oraz środka przekazu reklamy.

Jak bardzo błędne jest przekonanie o cechach konsumenta uwzględnianych w kontekście grupy docelowej oraz środka przekazu reklamy, zobrazować można na kanwie wiekowego już żartu (znowu) o koniu. Ile ma nóg? Odpowiedź jest „prosta”: dwie z przodu, dwie z tyłu, dwie z prawej oraz dwie z lewej. Tak samo jest z kupującymi – ich charakterystyka, w zależności od tego, kto i w jakim kontekście jej dokonuje, jest diametralnie inna. Z perspektywy ekonomisty będzie to ostateczny nabywca towarów i usług, który posiada określone cele, pewien zasób informacji oraz możliwości oceny skutków związanych z potencjalnymi wyborami. Socjolog stwierdziłby, że jest to osoba (grupa osób), która przekazuje swoje oczekiwania i preferencje producentom. Z perspektywy prawa, a to ujęcie będziemy tu szerzej analizować, konsumentem będzie każdy, o ile nie podejmuje działań związanych z działalnością zawodową lub gospodarczą. Oczywistym jest jednak, że kupujący nie są grupą jednorodną, co ma przełożenie na ocenę prawną reklamy, jako potencjalnie nieuczciwej lub wprowadzającej w błąd.

Czy istnieje przeciętny konsument?

Przed przystąpieniem do odpowiedzi na tak postawione pytanie przyjrzyjmy się kilku, pozornie niezwiązanym z rozważaniami, faktom. Przeciętny człowiek, po pierwsze, kłamie 88 tysięcy razy w swoim życiu (i to tylko do sześćdziesiątych urodzin). Po drugie, zarabia 1480 dolarów. Po trzecie, jest praworęcznym, dwudziestoośmioletnim mężczyzną, Azjatą oraz ma na imię Han. Jak dużo znamy takich ludzi? Jak wiele wspólnych cech dzielimy z przeciętnym mieszkańcem Ziemi? Prawnicy wyrabiają przecież normę kłamstw za siebie i za zakonników. Menedżerowie deklasują w kategorii zarobków magazynierów. Co jednak najważniejsze, każdy czytelnik zna praworęcznego bohatera Gwiezdnych Wojen, jednak ten kultowy przemytnik nie miał dwudziestu ośmiu lat i definitywnie nie był Azjatą.

Słuchaj „Marketer+” Podcast

W konsekwencji, na zadane na wstępie pytanie, tak jak przy tym dotyczącym istnienia przeciętnego człowieka, odpowiedzieć należy negatywnie. Nie zmienia to jednak faktu, że prawo, w opozycji do rzeczywistości, tworzy pewien model określany mianem przeciętnego konsumenta. Jest to „konsekwencja niekonsekwencji” przepisów. W zależności bowiem od tego, do którego z wiążących systemów uregulowań (polskiego lub europejskiego) będziemy się odnosić oraz jakie cele normy te mają spełniać, definicje „ostatniego ogniwa dostaw” różnią się od siebie. Co jednak istotne, nawet wewnątrz danego porządku istnieją istotne rozbieżności pomiędzy przyjmowanymi znaczeniami. Przykładowo, w prawie UE:

• dyrektywa o kredycie konsumenckim¹ wskazuje na osobę fizyczną działającą w celach niezwiązanych z działalności handlową lub zawodową,
• dyrektywa o umowach zawieranych na odległość² mówi o osobach fizycznych działającą w celach innych niż cel, handlowy, gospodarczy lub zawodowy, zaś
• dyrektywa o sprzedaż i gwarancji na towary konsumpcyjne³ odnosi się do osób fizycznych, które działają w celach niezwiązanych z handlem, przedsiębiorstwem lub zawodem.

Taki „chaos” musiał zatem doprowadzić do przyjęcia pewnych prawidłowości, które umożliwią przestrzeganie i stosowanie przepisów.

Przeciętny konsument w prawie UE

Funkcjonujący w prawie UE wzorzec przeciętnego konsumenta jest rezultatem wielu spraw, których podłożem były trywialne okoliczności. Ochrona kupujących od chwili powołania do życia swobód przepływu towarów i usług, z jednej strony stanowiła bowiem tarczę, za którą ukrywano merkantylistyczne dążenia oraz partykularne interesy państw członkowskich. Z drugiej, od początku istnienia Unii zdawano sobie sprawę z ich słabszej pozycji oraz konieczności ochrony. Archetypicznym przykładem takiej sprawy jest postępowanie Włochy przeciwko Komisja Europejska, zakończone wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE (TS UE) z 9 grudnia 1981 roku⁴. U jej podstaw legło stwierdzenie, że kiedy Włoch wchodzi do sklepu i prosi o butelkę octu, oczekuje octu winnego. Ustalone od lat preferencje nie uwzględniają bowiem jakiegokolwiek innego pochodzenia tego roztworu. Wnioskowanie takie, na pozór śmieszne i pozbawione logiki, zawiera jednak w sobie (więcej niż) ziarno prawdy. Ile razy zdarzyło nam się wejść do sklepu, w pośpiechu poprosić określony rodzaj sera, a następnie w domu odkryć, że otrzymaliśmy wyrób seropodobny o zbliżonej nazwie. Każdy nabywca ma określone oraz utrwalone preferencje, które przedsiębiorcy oraz twórcy przekazów reklamowych z łatwością mogą wykorzystać. Z tego też powodu, konieczna jest ochrona konsumenta oraz jego nawyków.

Właśnie z takiego jak zaprezentowane powyżej założenia wyszedł rząd włoski w powołanej już sprawie dotyczącej zakazu importu do kraju octu o pochodzeniu innym niż owocowym. Działaniem tym dążył do ochrony kupujących przed wykorzystaniem ich nawyków („Poproszę butelkę octu winnego”) przez przedsiębiorców („Oto butelka octu alkoholowego”). TS UE stwierdził jednak, że ochrona nawyków konsumentów nie może stanowić o ograniczaniu swobód rynku wewnętrznego. Tym samym, kupujący oraz ich przyzwyczajenia nie są chronieni w sposób bezwzględny.

Druga sprawa, która doprowadziła do wypracowania wzorca przeciętnego konsumenta, za swoją podstawę bierze jeszcze bardziej trywialną kwestię. Jaki makaron lubią jeść Włosi? Na gruncie tego zagadnienia doszło do zbudowania szerokiej argumentacji, że „oczywistą oczywistością” jest preferencja mieszkańców Półwyspu Apenińskiego dotycząca pasty al dente. Ta zaś nie jest wyłącznie kwestią czasu gotowania, ale przede wszystkim pszenicy. Prawdziwy makaron al dente powstaje bowiem z pszenicy durum. W konsekwencji, kiedy Włoch prosi o pastę w istocie, z uwagi na wieloletnie tradycje spożywania potraw bazujących na makaronie, domaga się klusek pszennych przygotowanych bez drożdży w oparciu o pszenicę durum (!). Właśnie tak uprościć można linię argumentacji rządu włoskiego. Tak jak w przypadku sprawy przedstawionej wcześniej, tak i tym razem TS UE ukrócił możliwość dbania przez prawo o dokonywane przez konsumentów wybory⁵. W porównaniu do kazusu octu podniesiono dodatkowo, że normy mają chronić preferencje poprzez informowanie, nie zaś ograniczanie wyboru.

Przyjrzyjmy się jeszcze jednemu przykładowi dotyczący nazewnictwa produktów. Jak duża jest różnica w postrzeganiu przez konsumentów kosmetyków marki Linique oraz Clinique? Zdaje się, że dodanie jednej litery może diametralnie zmienić postrzeganie produktów. Pierwsze firma nie ma bowiem nic wspólnego z kwestiami zdrowotnymi, zaś druga sugeruje istnienie właściwości leczniczych. Dodajmy zatem, że pierwsza i druga marka należały do tej samej firmy, zaś różnica polegała wyłącznie na tym, w granicach którego państwa kosmetyki były dystrybuowane. Produkty Linique sprzedawane były w Niemczech, zaś Clinique we Francji. Pierwsze z państw uznało bowiem, że konsumenci mogą być wprowadzeni w błąd przez markę o „zdrowotnych” konotacjach. W tej kwestii ostatecznie wypowiedział się TS UE, który po raz kolejny stwierdził, że konsument (jednak!) potrafi dbać o swoje interesy oraz podejmować wybory zgodne z preferencjami⁶. Dodatkowo wskazał, że kupujący posiada wiedzę, która daje mu zdolności do analizowania i rozróżniania produktów lub usług oraz ich właściwości.

W sposób bardzo niewybredny określić można, że początkowy wzorzec konsumenta w prawie UE „startował” od etapu niedowidzącej krowy z daltonizmem. W pierwotnym postrzeganiu, kupujący nie tylko nie był w stanie realizować swoich preferencji z uwagi na brak umiejętności rozróżniania towarów i usług (trawy od niejadalnej zieleniny), ale nie potrafił nawet wyartykułować swoich potrzeb (czy jednak lubi trawę). Stopniowo, wraz z kolejnymi rozstrzygnięciami w – na pozór trywialnych – sprawach „okazało się”, że krowa rozróżnia kolory, ma dobry wzrok, a ostatecznie, że jednak nie jest krową, lecz świadomym konsumentem.

Podsumowując powyższe, przeciętny kupujący w prawie UE to osoba, która ma określone preferencje oraz nawyki, przy czym ich realizacja nie następuje w sposób zautomatyzowany i bezrefleksyjny. Każdy wybór dokonywany przez kupującego związany jest bowiem z pozyskiwaniem przez niego nowych, oraz wykorzystywania posiadanych już, informacji. Ma on także zdolność do analizowania oraz rozróżniania produktów. W konsekwencji, ochronna rola państwa sprowadzona jest do dbałości o sprzyjanie pozyskiwaniu informacji przez kupujących, nie zaś limitowanie (a w konsekwencji podejmowanie za nich) wyborów.

Przeciętny konsument w prawie polskim

Przeciętny konsument wypracowany w polskim prawie nie różni się w sposób istotny od tego, który został wypracowany na gruncie prawa europejskiego. W okresie PRL wzorzec kupującego nie był bowiem potrzebny, gdyż to podaż kształtowała popyt, zaś niezależnie od możliwości nabywczych oraz preferencji i tak można było nabyć tylko musztardę i ocet (i to nie winny). Po przekształceniu zachodnie orzecznictwo dysponowało już zaś sprawdzonymi rozwiązaniami, które stopniowo przenoszone były na nasz rodzimy grunt. Stało się to tym bardziej widoczne już po akcesji Polski do UE.

Olbrzymią rolę w przenoszeniu wzorców zachodnich na rodzimy grunt odegrał Trybunał Konstytucyjny (TK), który wielokrotnie odwoływał się do linii orzeczniczej TS UE. Tym samym, polski wzorzec przeciętnego konsumenta nie przeszedł tak długiej (oraz ciekawej) ewolucji, lecz był rezultatem przesunięcia enigmatycznych, oderwanych od kontekstu faktycznego, fraz oraz konstrukcji prawnych. Nikt nie wszedł do sklepu i nie poprosił o olej (rzepakowy), a otrzymał olej (z lnu); nikt nie oczekiwał właściwości odmładzających po kosmetykach Under 20; tym bardziej, nikt nie spodziewał się znaleźć dokładnie czterech jajek w składzie Makaronu Czterojajecznego. W prawie polskim nie było zatem powolnej ewolucji wzorca, lecz jego „transplantacja”.

I tak, w orzecznictwie wskazane zostało, że konsument w obrocie rynkowym jest podmiotem słabszym oraz wymagającym ochrony prawnej, przy czym ochrona ta nie polega na faworyzowaniu konsumentów względem przedsiębiorstw, ale prowadzić ma do zrównoważenia ich pozycji⁷. Nie jest to zatem przejaw tworzenia nierówności społecznych, a różnicowanie prowadzące do urzeczywistniania zasady sprawiedliwości społecznej⁸. Przypisanie konsumentowi uprawnień skorelowane jest zaś z dążeniem do zagwarantowania mu takich informacji, które umożliwią świadome kształtowanie potrzeb oraz wyborów konsumpcyjnych⁹. W konsekwencji, domniemana słabsza pozycja konsumenta wiązać się ma nie z protekcjonalno–paternalistycznym traktowaniem¹⁰, a z „ochroną przez informowanie”, która polega na transparentności, jawności oraz dostępności informacji¹¹. Nie jest on zatem zwolniony z obowiązku przejawiania staranności w zakresie formułowanych ocen, a decyzje podejmuje w sposób rozważny, świadomy i krytyczny¹².

Z łatwością zauważyć można wynikające z naśladownictwa podobieństwo obu modeli. Oba zakładają bowiem dążenie do zacierania przewagi informacyjnej, którą posiadają przedsiębiorcy nad konsumentami. Oba odnoszą się także do obowiązków konsumenta – kupujący nie jest bowiem osobą, którą z łatwością można manipulować, lecz podmiotem dobrze zorientowanym oraz znającym swoje potrzeby oraz rynek.

Konsumenci jako grupa niejednorodna

Ile wspólnego z rzeczywistością mają przedstawione powyżej wzorce przeciętnego konsumenta? Niewiele, i to pomimo faktu bazowania na prawdziwych przesłankach oraz stawiania za cel rozsądnych założeń. Kupujący są bowiem grupą o niejednorodnych potrzebach, oczekiwaniach, preferencjach, możliwościach nabywczych czy percepcyjnych. Powyższe zobrazować można na przykładzie mówiącej złotej rybki, która oferuje spełnienie jednego życzenia. Piętnastolatek poprosi o nowego XBoxa One, trzydziestolatek o dar uwodzenia kobiet, zaś pięćdziesięciolatek o „święty spokój”. Siedemdziesięciolatek kupi rybce akwarium – w tym wieku ludziom bardziej zależy bowiem na gadającej rybie i kompanie do grania w Scrabble.

Oczywiste jest zatem, że osiemdziesięcioletnia kobieta prędzej rozważy zakup nowej torby parcianej, niż najnowszego modelu drogiego smartfona. Czternastolatek natomiast z chęcią taki telefon by nabył, jednak nie posiada kapitału umożliwiającego zrealizowanie jego preferencji. Czterdziestoletni rodzic kupi zaś aparat o ile nie znajdzie tańszego substytutu.

Każda z powyższych osób ma inne potrzeby i możliwości. Zatem oczywiste jest, że przekazy reklamowe adresowane do różnych podmiotów będą się istotnie różnić. Jeśli tak, stosowanie jednego wzorca konsumenta do wszystkich grup prowadzić by mogło do absurdalnej sytuacji, w której – przykładowo – internetowy komunikat reklamowy produktu adresowanego do osób w wieku 20-30 lat uznany by został za niedozwoloną reklamę z uwagi na zastosowanie małej czcionki, która uniemożliwiała zapoznanie się z treścią osobom w wieku 70-80 lat.

Jako przykład obrazujący powyższy problem rozważmy różnice pomiędzy – z jednej strony – reklamą pop-up’wą tanich linii lotniczych w internecie od – z drugiej – telewizyjnych spotów tych przewoźników. Ta pierwsza ma stosunkowo wąski krąg odbiorców oraz zawężoną grupę docelową – osoby, które:

• potrafią posługiwać się komputerem oraz dokonywać zakupów (rezerwacji) w internecie;
• są zainteresowane podróżami, jednak dysponują ograniczoną ilością środków pieniężnych, które przeznaczyć mogą na podróż.

Druga reklama kierowana jest zaś do osób, które mają takie same ograniczenia finansowe, jednak z pewnością nie muszą dysponować umiejętnościami związanymi z obsługą komputerów. Ten jeden element sprawia, że zakres przekazywanych informacji jest diametralnie inny. W przypadku pierwszego komunikatu reklamowego, konsument ma bowiem świadomość dwustopniowości reklamy, w której baner ma na celu przekazanie podstawowych informacji na temat produktu lub usługi, zaś istotne informacje zawarte są na docelowej stronie internetowej.

Właśnie taką linię argumentacyjną przyjęto w sprawie rozstrzygniętej w 2007 roku przez Sąd Apelacyjny w Warszawie. Dotyczyła ona kampanii pop-up’owej i banerowej przewoźnika lotniczego, który reklamował tanie linie lotnicze do Wiednia, przy czym podróż samolotem faktycznie odbywała się do Bratysławy, zaś stamtąd podróżni autokarem dowożeni byli do stolicy Austrii. Banery na stronach internetowych milczały jednak na temat transportu kołowego, zaś zainteresowani o podróży autobusowej dowiadywali się dopiero po wpisaniu na stronie internetowej miejsca docelowego. W tym kontekście Sąd zauważył jednak, że komunikaty adresowane do konsumentów, a umieszczane wyłącznie w internecie zakładają, że odbiorcy należą do grona „[…] osób wykształconych, dobrze poinformowanych, najczęściej w średnim lub młodym wieku, mających poprzez pracę lub wypoczynek kontakt z zagranicą, którzy posiadają dostęp do internetu, komputera i umieją się nim posługiwać¹³”.

W takim razie, czy istnieje możliwość przeniesienia powyższego na „zwykłą” reklamę (przykładowo – ulotki, spoty radiowe lub telewizyjne)? Jako przykład weźmy kampanię reklamową Polkomtel S.A. z 2007 roku „iPlus dla Ciebie z komputerem”, w której posługiwano się m.in. takim hasłem: „Wysokiej klasy laptop w zestawie z modemem iPlus tylko za złotówkę”. Potencjalny kupujący w salonie sprzedaży dowiadywał się jednak, że za przedmiotową kwotę nabyć może jedynie modem, zaś komputer kosztuje dużo więcej. Co prawda, konsument nie dokonywał zakupu, jednak wychodził bogatszy o wiedzę z zakresu zasad składniowych języka polskiego (modem za złotówkę oraz laptop za dużo więcej).

Przedmiotowa sprawa nie różni się znacznie od postępowania w sprawie przelotów do Wiednia. Zarówno w jednej, jak i w drugiej sprawie oferta produktu była skierowana do specyficznej grupy odbiorców. W przypadku kampanii iPlus byli to konsumenci korzystający lub mogący korzystać z mobilnego dostępu do internetu. Polkomtel S.A. wyszedł także z założenia, że konsekwencją powyższego jest przypisanie tej grupie cech takich jak ponadprzeciętna wiedza w zakresie zasad składniowych języka polskiego oraz praktyk handlowych operatorów telekomunikacyjnych. Dodatkowo, tak sprecyzowana grupa docelowa posiada wysokie wykształcenie, konkretny poziom wiedzy oraz krytyczne podejście do przekazu reklamowego. Obie kampanie zakładały także możliwość pozyskiwania przez konsumentów wiedzy o warunkach ofert z innych źródeł (w przypadku linii lotniczych – strony internetowej; w przypadku modemu – salonu sprzedaży). Kampania Polkomtel S.A. została jednak uznana za reklamę wprowadzającą w błąd i to zarówno przez Prezesa UOKiK, jak i Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Jedną (lecz nie jedyną) z przyczyn dla powyższego jest długość procesu informacyjnego, którego dokonanie ciąży na przedsiębiorcy. W przypadku reklamy internetowej, w porównaniu z innymi środkami przekazu, takimi jak radio czy telewizja, proces pozyskiwania wiedzy przez konsumenta jest wydłużony. Perswazja internetowa zazwyczaj dokonywana jest dwuetapowo, a osoby dokonujące zakupów przez internet posiadają dużo więcej narzędzi, które pomagają im w podejmowaniu rozważnych decyzji. Cech tych nie mają inne przekazy – ich odbiorcy nie dysponują tak bogatym arsenałem porównywarek cenowych oraz forów opisujących właściwości i cechy produktów.

Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że w zależności od tego, jaki środek komunikacji wykorzystywany jest do przekazywania treści perswazyjnych zmienia się ocena zakresu informacji, które konsument powinien otrzymywać. Co prawda, za każdym razem muszą być to informacje prawdziwe, jednak spektrum przekazywanej wiedzy jest diametralnie inne. Dodatkowo, istotna jest grupa docelowa, na którą ukierunkowany jest przekaz.

Podsumowanie

Każda reklama to komunikat perswazyjny mający ma celu zachęcenie i skłonienie konsumentów do nabycia towaru lub skorzystania z usługi. Jest ona jednak adresowana do określonej grupy odbiorców, która niewątpliwie nie jest grupą jednorodną. Każdy konsument jest bowiem dobrze poinformowany, rozważny oraz zna swoje preferencje, a tym samym jest w stanie oceniać kierowany do niego komunikat reklamowy. Co jednak istotne, nie każdy konsument odbiera (a nawet może odebrać) każdy przekaz perswazyjny. Projektowanie reklam uwzględniać musi zatem różne elementy w zależności od tego, jak sprecyzowana została grupa docelowa oraz jakie są nośniki przekazu reklamowego. Niestety, nie ma cudownego remedium, które rozwiąże ten problem i wskaże jak sformułować komunikat, żeby był nie tylko skuteczny, ale także zgodny z przepisami prawa. To jednak pozostawia duże pole manewru kreatywnej reklamie (i jeszcze bardziej kreatywnym sądom).

[kreska]1. Dyrektywa Rady 97/7/WE z 22 grudnia 1968 roku w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących kredytu konsumenckiego.
2. Dyrektywa PE i Rady 97/7/WE z 20 maja 1997 roku w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość.
3. Dyrektywa PE i Rady 99/44/WE z 25 maja 1999 roku w sprawie określonych aspektów sprzedaży i gwarancji na towary konsumpcyjne.
4. Wyrok TS UE w z 9 grudnia 1981 r. w sprawie 193/80 Włochy pko. Komisja Europejska.
5. Wyrok TS UE z 14 lipca 1988 r. w sprawie 407/85 GLOCKEN i in. pko. USL Centro-Sud i in.
6. Wyrok TSUE z 2 lutego 1994 r. w sprawie C-315/92 Verband Sozialer Wettbewerb pko. v Clinique Labolatories and Estee Lauder.
7. Przykładowo por.: wyrok TK z 15/03/2011 r., P 7/09; wyrok TK z 11/07/2011 r., P 1/10.
8. Por.: wyrok TK z 6/05/1998 r., K 37/97.
9. Wyrok TK z 2/12/2008, K 37/07.
10. Wyrok TK z 21/04/2004 r., K 33/03.
11. Wyrok TK z 13/09/2005 r., K 38/04.
12. Wyrok SN z 13/06/2012 r., II CSK 515/11.
13. Wyrok SA w Warszawie z 6/12/2007 r., VI ACa 842/07.

[kreska]Warto doczytać:
1. D. Harasimiuk, „Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim”, Warszawa 2011.
2. A. Malarewicz, „Konsument a reklama: Studium cywilnoprawne”, Warszawa 2009.
3. M. Namysłowska, „Reklama: Aspekty prawne”, Warszawa 2012.
4. I. Benohr, „EU Consumer Law and Human Rights”, Oxford 2013.